DIREITOS DE PERSONALIDADE: EM QUE MOMENTO É TITULARIZADO? DO NASCIMENTO OU DA CONCEPÇÃO?

Por Ewerton P. Santos e Isley Souza.


A priori, antes de discorrer sobre em que momento surge a titularização da personalidade por parte do sujeito de direito, deve-se primeiro expor a semântica dos institutos da personalidade e do sujeito de direito, pois nosso foco irá se prender na discussão onde esse sujeito de direito assumirá Personalidade Jurídica.

Personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais. É a aptidão genérica de adquirir direitos e obrigações.

Sujeito de direito, para a doutrina tradicional, é todo ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, ou seja, portador de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica.

Não podemos esquecer mais um elemento suma importância para esta discussão, o nascituro, aquele ser que já foi concebido no ato da fecundação, porém ainda não nasceu.

O art 2º do Codigo Civil de 2002 declara que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei Poe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Essa falta de clareza legislativa com relação ao surgimento da personalidade civil abriu margem para discussões doutrinárias que tentassem sanar tal vazio deixado pelo legislador.

O inicio da personalidade é discutida através de duas teorias: Teoria Natalista e Teoria Concepcionista.


Natalista

Segundo Cezar Fiúza (2004,p.117), a Teoria Natalista prega que a personalidade juridica só é percebido após o nascimento com vida, que o nascituro tem mera expectativa de direitos.

Venosa (2000, p.374) afirma que o nascituro nem mesmo se configura como sujeito de direito, pois são meros “expectadores de direitos”.

Para essa corrente não há existência de direitos subjetivos sem que haja titular, e não há titular sem que haja personalidade, se a personalidade só se percebe ao nascer, o nascituro não possui direitos subjetivos.

O que a segunda parte do art. 2º não são direitos subjetivos do nascituro, são direitos objetivos, são regras impostas pelo legislador que estão lá somente para proteger um ser que potencialmente pode ser sujeito, e por ser sujeito tem que ter seus direitos futuros assegurados, segundo Fiúza (2004, p.114).

Esta teoria é defendida por doutrinadores com alta relevância para o direito como Espinola, Pontes de Miranda, Caio Mario da silva Pereira, dentre outros.


Concepcionista

Esta teoria defende que os direitos do nascituro passam a existir a partir do momento da concepção.

Os concepcionistas assumem uma posição moderna pois defende a tese de que o nascituro possuía direitos sob condição suspensiva, apesar de não ser uma pessoa completamente formada, porém mesmo assim já teria direitos sob uma condição suspensiva que seria o nascimento, logo, se este não nascer vivo seria como se ele nem mesmo tivesse sido concebido.

Nesta ordem de idéias, e respondendo ao questionamento que motivou tais reflexões, outra não pode ser a conclusão senão a de que, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente a teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito, tendo, assim, personalidade, independentemente dos discutíveis textos do artigo 2º do novo Código Civil.

Fazendo um breve raciocínio lógico, assim que há a concepção, surge para o feto direitos de personalidade, direitos estes que não advem de uma concessão político-juridica todavia surge no ato conceptivo algo que antecede o próprio direito positivo

Possui com embaixadores dessa teoria nada menos que Clovis Bevilácqua, Maria Helena Diniz, Nabuco de Araujo, dentre outros.

Atualmente está surgindo um novo ramo doutrinário que aborda o período pré-concepcional como surgimento da personalidade, seria nada mais nada menos do que uma extensão da corrente concepcionista que pauta na personalidade jurídica a partir da fecundação (concepção), antes mesmo da nidação, ou seja, antes da fixação da célula-ovo na parede uterina, mas essa corrente ainda não está realmente firmada no campo jurídico atual com veemência.

Independente da teoria que você tire por verdade, a realidade é que o nascituro é um ser humano, um sujeito de direito absolutamente incapaz, que tem seus genitores como curadores, que embora no nosso ordenamento jurídico vigente a teoria natalista se encontre em posição bastante cômoda, devido o sistema germânico-romano nortear o nosso ordenamento, o desenvolvimento social, bem como o cientifico tem trazido consideráveis evoluções em nossa legislação, vigendo leis que resguardam o direito à vida, à um gestação saudável e até mesmo na ceara penal ao tipificar o aborto como crime. A personalidade não é uma concessão positivada, mas sim um direito natural que é titularizado pelo homem pelo simples fato de ele ser homem, devendo o Estado e a sociedade protegê-lo a todo custo.



Bibliografia

MAGALHAES, Flora Soares. et al. O inicio da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico. Disponivel em: . Acesso: 08 de junho de 2010.

FIÚZA, Cesar. Direito Civil. Curso Complemento. 8. Ed. rev. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

QUEIROZ, Victor Santos. A Personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponivel em: <> . Acesso em 08 de junh de 2010.